O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu, nesta quarta-feira (13), a extensão do direito à licença-maternidade para a mãe não gestante em união estável homoafetiva. No julgamento da tese de repercussão geral, venceu a proposta do relator, ministro Luiz Fux, que garante o direito à licença-maternidade, com 120 dias de afastamento, para mães não gestantes quando a companheira não utilizar o benefício. Caso a gestante receba a licença maternidade, a mãe não-gestante terá o direito equivalente à licença-paternidade, de 5 dias.

Com placar de 7 a 3, foi fixada a seguinte tese: “A mãe servidora pública ou trabalhadora regida pela CLT não-gestante em união homoafetiva tem direito ao gozo do direito da licença-maternidade. Caso a companheira tenha usufruído o benefício, fará jus à licença pelo período equivalente ao da licença-paternidade”.

A divergência, vencida, foi apresentada pelo ministro Alexandre de Moraes, que defendeu o direito de as duas mulheres, gestante e não gestante, terem acesso ao direito da licença-maternidade, de 120 dias. “Ao adotar esse posicionamento [da licença-paternidade], nós queremos replicar o modelo tradicional de casamento, com um homem e uma mulher, para a união estável homoafetiva entre duas mulheres. Estamos dizendo, essa é a mãe, essa outra é o pai”, argumentou contra a proposta do ministro Fux.

A tese divergente foi acompanhada pelos ministros Dias Toffoli e Cármen Lúcia. Os ministros Luís Roberto Barroso, Gilmar Mendes, Nunes Marques, André Mendonça, Cristiano Zanin e Flávio Dino acompanharam a proposta do relator. 

Ao proferir o voto, o ministro Flávio Dino chegou defender a extensão da repercussão geral para o reconhecimento nos casos de união estável entre dois homens, mas acabou abrindo mão da proposta após ponderação do ministro Barroso. “Temos adotado como regra geral uma posição mais estreita, no sentido de ficar mais próximo possível do caso concreto. Nesse caso, são duas mulheres,” apontou o presidente da Corte.

Caso concreto

O julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 1.211.446, com repercussão geral, foi movido pelo município de São Bernardo do Campo (SP) contra a decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), que reconheceu o direito à licença-maternidade de servidora que foi mãe não gestante em união estável homoafetiva.

No caso concreto, a servidora solicitou o benefício ao alegar que a outra mãe, gestante, não poderia gozar do afastamento por ser trabalhadora autônoma. A gestação ocorreu mediante procedimento de inseminação artificial em que o óvulo da servidora pública foi fecundado e implantado em sua companheira. O município negou a concessão da licença e alegou a falta de previsão legal para a hipótese.

Entretanto, a Justiça de São Paulo reconheceu o direito à licença-maternidade para a servidora e considerou que o benefício garante à criança recém-nascida a possibilidade do convívio com a genitora. A decisão foi mantida pela Turma Recursal do Juizado Especial da Fazenda Pública do TJSP.